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稿件来源:天益讲坛 作者:张绪光 发布时间:2008-07-05 阅读次数: 我要投稿

    第二，关于共和与民主的关系问题。刚才秋风说高老师的文章中有一个主权问题的焦虑。我觉得其实他还有另外一个焦虑，也就是对民主可能所导致的暴政的焦虑，也就是多数人压迫少数人的问题。套用一个传统的理论话语词，他关注自由之保障，多于对民主的认同。但是，共和与民主问题究竟是否可以统一起来，二者究竟是否是截然断裂的，我觉得这还需要深入研究。我们在座的有很优秀的经济学家，他们为我们的思想贡献了很多简单、明晰的模型，能够一目了然。我们法学界却习惯去搞出很多概念，最终把问题弄得非常复杂，无法理解。所以，最好是运用一些简单的模型来说明问题。我个人就觉得，无论是共和政体也好，还是其他政体也好，其实都可以简化为一种简单的，我称之为“决策论”的模型。我想，如果我们假设一个共同体中有20个成员，在这个共同体必然有一个最高层次上的政治决策，也就是主权的行使问题。关于主权，刚才秋风和王建勋说到其实不一定非要有个主权，我对此倒是有不同看法。其实主权也不要搞得特别神秘，它在本质上就是谁能够做出最终、最高决策的问题。这个最终、最高决策权，肯定是存在的。立宪主义强调对权力要予以制约，这是有道理的，但是权力制约不可能以一种权力推翻另外一种权力的方式一直延续下去，肯定会有，也必须要有一个最终和最高的决策者。就此而言，立宪主义也消解不了主权的存在。这就是卡尔·斯米特的基本观点。我同意他的这种说法。 
    从决策论的角度看，一个共同体里有20个成员，在最终和最高决策权的问题上，如果是一个人说了算，这就有点像君主制的政体模型。如果是2个或者5个，总之是一小撮人说了算，这就是寡头制的政体模型。如果是10个人以上，过半数以上说了算，这就是一种共和政体的模型。如果一个共同体对最高决策权的拥有者采取过半数的人选举产生，那么这就已经符合了共和政体模型。高老师所担心的民主制之下的少数人的保护问题，其实就是担心11个人会制定出对9个人不利的法律，其实也就是在一个政治共同体中，多数人侵害少数人的情况。如果出现了这种问题，如何来限制多数人的权力呢，我们还是要通过“决策论”的方式来解决，也就是把形成决策的多数，予以提高，从简单多数成为特定多数，比如20个人中的15个，或者15个人同意，才能够做出决策。但是，除非采取全体一致的原则，民主制下永远有一个少数人的利益无法得到保障的问题。从这个角度看，民主共和主义与高老师所讲的宪政共和主义，其实在本质上是相同的，只是程度上有所不同。事实上，这就是公法和私法的差别之所在。在私法关系中，我要给你单方面地施加义务，我必须要取得你的同意；而在公法关系中，即使少数人不同意，你也可以通过政治程序，让少数人接受多数人制定的法律，因为法律总是对所有的人都有效的。 
    公共领域的全体一致原则，只在一种情况下存在，也就是在形成政治共同体的那个时刻。在我看来，这个时刻并非“立宪时刻”。因为如果已经进入到立宪时刻，那么就说明一个政治共同体已经形成了。需要取得全体一致的时刻，我认为应该是从自然状态进入法律状态的“社会契约论”的“订约时刻”。这时，社会契约的订立，采取的私法上的合意原则，而不是公法上的决议原则。一个人可以自由、自愿地选择是否成为一个政治共同体的一员。而一旦成为共同体的一员，就要承担由此而来的政治代价，也就是你必须接受多数人的安排，不能要求所有的事情都必须要自己同意才认可。因为通过订约，你已经把自己的“主权”交了出去。所以，总的来说，我觉得可以通过决策论的框架，将政体论进行归纳，并且将民主和自由之保障等问题统一起来。这是一个基本的看法。 
    第三，针对刚才听到的发言和评议，我也有一些看法。首先，现在学界比较多地关注对英美经验的研究，包括关注“普通法宪政主义”这样的观点，认为这种制度上的安排可以保障自由等等，这是有意义的。但是，这里面也存在一些问题，我们拿美国联邦最高法院来讲，有人提出，其实它带有司法专政的色彩。因为，最高法院的大法官通过司法审查制度做出决策，总统根本推断不了，而宪法也修改不了，那实际上就是大法官说了算。一个政治共同体中的重大政治决策，例如谁当选总统之类的，就取决于最高法院的大法官的多数，而某一个大法官的退休、死亡，就能够决定国家的政治走向，这不也是一种主权的存在形态吗？对于这种现象，波斯纳也认为是不可避免的，最终还是要通过最高法院大法官本身的人员构成的多样化来解决少数人的保护问题。 
    最后，我谈谈高老师结论这部分的内容。他在文章的结论部分延续了前面所讲的民主共和与宪政共和的区分。并且基于这一区分，对中国，无论是第一共和国还是第二共和国，提出了对“人民当家作主”这样一种民主制原则（民主共和体制？）的限制，而更加强调对自由的保障的宪政主义的共和。我个人觉得，就我前提提到的决策论模型来看，这的确是个问题：11个人说了算，当然不如18个人说了算，更加能够保障少数人的自由和利益。所以我对学界对“多数人的暴政”的担忧非常能够理解。但是，放在当今的中国，我总觉得有些奢侈。我的看法是，首先改变1个人或一小撮人说了算的局面，先让11个人（也就是政治共同体中的多数人）说了算；实现了这一步以后，我们再来看有没有出现严重的弊端，然后我们再提高做出“决策”所需要的多数要求。如果哪怕是让共同体中的50%，甚至是30％，20％的人做出决策的可能性都没有实现的情况下，却要谈民主制会导致多数人的暴政问题，如何要努力保证那些5％或10％的少数人的自由和利益，有些过于脱离实际了。
    
    张曙光：下面请茅于轼教授发言。
    
    茅于轼：我对共和政体问题是外行，而且在89年之前，我就从来都没想过这个问题。后来大家讨论政治的合法性、政体等，这才稍微懂了一点，这十几年听了好多老师的报告，逐渐明白些一些。拿我自己的经验来看，在中国，懂什么叫宪政，什么叫共和的人，不超过5%，很少数的。可是这件事关系到很多人的生活，每个人的生活都关系到共和政体，可是大家都不懂，我觉得这是很大的问题。这些年来，我一直在想这个问题，到底什么是共和。有没有什么办法让老百姓都听得明白，我现在想说一句话，我估计是通不过我们在座学者的批评的，我想说的是一句话非常简单的话：看你的政权，是靠武力取得的，还是靠共识达成的。毛泽东讲过一句话叫做“枪杆子里出政权”。这句话很精辟地总结了秦汉以来中国的历史。我们秦汉以来没有一个政权是共和政权，而是看谁能调动枪杆子，谁能调动枪杆子谁就大，因为这个社会不是讲理的社会，是讲武力的社会。刚才秋风讲说小邦之间老百姓不满就可以换邦主，但是“春秋无义战”啊，春秋打的就是“枪杆子里面出政权”。当然，更早一些，周以前可能是不同的样子。现在我们处于什么情况，大家看看现实就知道了。我并不认为，我们只要建立了宪政，社会问题就解决了。人们互相之间，他们如何处理矛盾，是否出了问题就打就骂，我们的社会如果不能做到人民之间有一个和平的方式讲理，那么这个社会，不大可能是一个共和的社会。要让人讲道理，就必须有言论自由，没有言论自由，肯定不是一个共和的社会，肯定不是法制的社会，肯定是拿枪杆子说话的社会。

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